根据《行政处罚法》规定,不少场景是,当事人确有违法行为,但行政机关依法不予处罚。这种情况下,如果当事人的违法行为存在违法所得,是否还须没收呢?《行政处罚法》(2021)确实规定了许多当事人违法但依法不予处罚或可以不予处罚的情况:
1.轻微不罚。《行政处罚法》(2021)第33条第1款第一句规定:“违法行为轻微并及时改正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”2.无错不罚。《行政处罚法》(2021)第33条第2款规定:“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定。”3.无责任年龄人不罚。《行政处罚法》(2021)第30条第一句规定:“不满十四周岁的未成年人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教……”4.无行为能力者不罚。《行政处罚法》(2021)第31条第一句规定:“精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。” 5.过时不罚。《行政处罚法》(2021)第36条第1款规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”6.初违可以不罚。《行政处罚法》(2021)第33条第1款第二句规定:“初次违法且危害后果轻微并及时改正的,可以不予行政处罚。”那么,在上述不予处罚或可以不罚的情况下行政机关对当事人不予处罚,如果当事人的违法行为产生了违法所得,是否还必须没收违法所得?按理说,没收作为一种与行政处罚相配套的收缴措施,本质上属于“纠正违法”的范畴,它不受是否被行政处罚的影响,这如同“责令纠正违法”与“行政处罚”之间的关系一样。但由于《行政处罚法》将“没收”定性为行政处罚的一种手段,那么从逻辑上讲,“不予处罚”当然包括了“不予没收”。所以,我的观点是:行政机关对当事人不予处罚的,就应当包含不予没收,法律、行政法规、部门规章另有规定的除外(参照《行政处罚法》第28条第2款第二句)。但对当事人违法所得不予没收的,不影响当事人对被害人的退赔义务。因为,当事人对被害人的退赔义务,属于民事责任而不是行政责任。